Rebled Advocats. Junio 2019. Balanç en les operacions d’ampliació i reducció de capital

El paper del balanç en les operacions d’ampliació i reducció de capital segons les recents resolucions de la direcció general del registre i notariat

La DGRN (Direcció General del Registre i del Notariat) s’ha pronunciat en dos resolucions del passat mes de març sobre la importància de basar l’acord d’una reducció i augment de capital en un balanç aprovat per la junta general durant els 6 mesos immediatament anteriors a l’adopció de l’acord, i verificat per un auditor de comptes.

La primera Resolució de la DGRN, de 27 de febrer de 2019, publicada el 26 de març de 2019, resol un recurs interposat contra la negativa de la registradora mercantil d’inscriure una escriptura de reducció i augment simultani de capital social d’una entitat.

Una S.L., acorda en junta general reduir el capital social de 3.600€ a 0€ i augmentar-lo simultàniament en 5.000€, modificar l’article estatutari que regula el capital social i declarar la societat com a unipersonal. A la junta general, tan sols assisteix una sòcia titular del 75% del capital social i assumeix aquesta mateixa totes les participacions creades en l’augment del capital social.

Si ens fixem en l’article 323 LSC, obliga que el balanç utilitzat en una operació de reducció de capital per pèrdues hagi de ser dels últims 6 mesos immediatament anteriors a l’acord de reducció de capital, prèvia verificació per l’auditor de comptes de la societat o bé pels mateixos administradors nombrats com a tal a més a més de ser aprovat per la junta general. Havent d’aportar el mateix balanç, juntament amb l’informe d’auditoria, a l’escriptura de reducció de capital.

Per una banda, el registrador rebutja la inscripció de l’escriptura en base a l’article 323 LSC per no estar el balanç verificat per un auditor de comptes. Per l’altra, la societat al·lega que l’article 323 LSC no és aplicable de manera aïllada en una “operació acordió”, i que els socis poden renunciar a la verificació comptable del balanç.

La DGRN acaba resolent que en una reducció de capital, tot i ser una “operació acordió”, s’han d’adoptar les mesures de protecció previstes en l’ordenament tant pels socis com pels creditors, entre les quals es troba l’aportació d’un balanç que serveixi com a base per dur a terme l’operació, aprovat dins dels sis mesos anteriors a l’adopció de l’acord i verificat per un auditor. Ara bé, la pròpia DGRN considera que es pot excloure aquest requisit mitjançant el consentiment unànime de tots els socis que formen el capital social sempre i quan els interessos dels creditors socials es trobin protegits o bé, es vegin enfortits per la nova situació econòmica que tindrà la societat un cop realitzada l’operació.

Respecte la tutela dels crèdits en aquest tipus d’operacions i en aplicació d’aquesta mateixa doctrina, la DGRN recorda que quan ens trobem davant d’una reducció per pèrdues, els creditors perden el seu dret d’oposició respecte a la mateixa. És per això que l’absència de verificació del balanç exigeix que la situació resultant de la operació que es pretén inscriure hagi de ser neutre pels interessos dels creditors, fet que tan sols es produirà si la reducció va acompanyada d’una successiva i immediata ampliació de capital que iguali o superi la xifra del capital inicial, tal i com succeeix en el cas objecte d’anàlisi.

Si l’anàlisi de la DGRN finalitzés aquí, semblaria que el registrador mercantil cau en l’error alhora de denegar la inscripció de l’escriptura pel fet de que els creditors, al tractar-se d’una “operació acordió”, no es veurien afectats i, per tant, la verificació per un auditor de comptes en aquest supòsit no seria necessària.

Doncs, la DGRN va més enllà i analitza la protecció dels socis alhora d’adoptar l’acord. És cert que la mesura de verificar de manera comptable el balanç es troba prevista en l’article 323 LSC, però aquesta pot ser renunciada per tots els socis. Els socis poden prescindir de l’informe d’auditors sempre que l’acord sigui adoptat per unanimitat de tots els socis, fet que no succeeix en aquesta situació ja que l’acord és aprovat únicament per la sòcia que ostenta el 75% del capital social.

Aquesta absència d’unanimitat comporta que en aquest cas, no es pugui prescindir de la verificació del balanç i que mitjançant la denegació de la inscripció de l’escriptura s’estigui  garantint els drets dels socis minoritaris que, amb l’operació acordada,  perdrien la seva posició en la societat mentre que la sòcia titular del 75% es mantindria en la societat adquirint la totalitat de les participacions creades en l’ampliació de capital.

La segona Resolució a analitzar és la RDGRN, de 6 de març de 2019, publicada en el BOE el dijous 28 de març de 2019, que resol un recurs interposat contra la negativa del registrador a inscriure una escriptura d’augment de capital social amb càrrec a beneficis elevant el valor nominal de les participacions socials, per no constar que l’augment s’ha acordat en base amb un balanç aprovat per la junta general i verificat per un auditor de comptes.

Contra el criteri del registrador, la societat al·lega que el requisit del balanç s’exigeix quan l’augment es realitza amb càrrec a reserves però no quan s’efectua a càrrec de beneficis.

La DGRN desestima el recurs partint del fet que l’augment amb càrrec a reserves o als beneficis exigeix que siguin de lliure disposició, entenent com a tal que es poden aplicar a qualsevol fi. A aquests efectes, la lliure disponibilitat de les reserves ve limitada per la funció de cobrir les pèrdues comptabilitzades, per lo que si no son lliurement disponibles no reuneixen els requisits legalment exigits per la seva capitalització segons s’estableix en l’article 303.1 LSC. Per això, el balanç ha de reflectir fidelment l’existència o inexistència de les pèrdues. D’aquí que s’afirmi que la verificació comptable del balanç que serveix de base per acordar l’augment de capital constitueixi un requisit exigit en interès dels socis i dels creditors socials, i aquest es compleix tant pels casos de reserves com de beneficis.

En efecte, els beneficis tenen la consideració de recursos propis (art. 36.1 C.Com), i la seva existència i disponibilitat interessa als socis i creditors, de manera que si els beneficis no son plenament disponibles conforme l’article 273 LSC, no reuneix els requisits exigits per l’article 303 LSC per la seva capitalització. En base a aquest motiu, la DGRN segueix lo afirmat en la seva resolució de 8 de juliol de 2016, que afirma que “els resultats positius de l’exercici en curs que figuren en el balanç aprovat tenen en essència la mateixa naturalesa que les reserves en sentit estricte encara que no apareguin compatibilitzats com a tals, i la seva presencia veta la possibilitat d’acudir a la reducció de capital per compensar pèrdues en quan els mateixos es compensen amb aquelles (art. 322.1 LSC)